ACTUALITES :
13/11/2009 - REGIME DE TVA EN EUROPE
Depuis quelques années, les arbitres exerçant leur activité professionnelle en France étaient pénalisés au niveau de la TVA, l'administration française estimant que leurs prestations, de nature immatérielle, étaient passibles de la TVA française en fonction du lieu où la prestation était rendue, à savoir le domicile professionnel de l'arbitre et non pas celui du preneur du service. Il s'agissait donc d'une exception à l'article 259b du CGI.
Il en résultait que dans le tribunal arbitral composé de trois arbitres, l'un français, l'autre suisse et le troisième belge, seul l'arbitre français était tenu de facturer la TVA, voire de l'acquitter au fisc sur ses propres deniers, s'il avait omis de la facturer. Il n'était pas aisé d'expliquer ce résultat étonnant à une partie chinoise ou ressortissante d'un pays d'Amérique latine.
Les autorités communautaires ont supprimé cette exception, que le fisc français appliquait avec conscience, alors que nos voisins étaient plus laxistes.
Le régime de la TVA des honoraires des arbitres internationaux a été uniformisé dans l'Europe des vingt-sept :
- Partie preneuse de l'UE assujettie à la TVA dans son pays, la TVA n'est pas facturée par l'arbitre
- Partie preneuse de l'UE non-assujettie à la TVA (personne physique, fondation ou association), la TVA est facturée
- Partie extérieure à l'UE, la TVA n'est pas facturée
18/07/2009 - CASS. CIV. 1ère, 11 FEVRIER 2009
Viole le principe de compétence-compétence selon lequel il appartient à l’arbitre de statuer par priorité sur sa propre compétence la cour d’appel qui, pour rejeter le contredit, statue par des motifs impropres à établir le caractère manifeste de la nullité ou de l’inapplicabilité de la clause compromissoire, seule de nature à faire obstacle à la compétence arbitrale pour statuer sur l’existence, la validité et l’étendue de la convention d’arbitrage en retenant que si les parties ont poursuivi, après l’échéance d’une convention par laquelle l’une d’elle confiait à l’autre la vente exclusive de ses produits sur le territoire français, des relations vendeur-acheteur, rien ne démontre que ces acquisitions s’inscrivent dans cette convention ou ses suites et que la seule mention de la convention dans un courrier par lequel l’une des parties a pris acte de la volonté de l’autre de mettre un terme à leurs relations, ne peut faire revivre un contrat expiré depuis plusieurs années, de sorte que la convention et la clause compromissoire qu’elle contient doivent être considérées caduques.
La décision du 11 février est parfaitement conforme à la « philosophie générale » de la Cour de cassation en matière d’arbitrage international. Les demandes tendant à mettre en échec la mise en œuvre de la clause compromissoire ont très peu de chances d’aboutir. Seules la nullité ou l’inapplicabilité manifeste de la convention d’arbitrage permettent de remettre en cause la compétence arbitrale.
28/06/2009 - CASS. CIV. 1ère, 06 MAI 2009, N° 08-10.281
Consulter l'arrêt à cette adresse : http://www.courdecassation.fr/jurisprudence_2/premiere_chambre_civile_568/509_6_12674.html.
Les arbitres reconnaissent une valeur au principe, inspiré du droit français, de l’exception d‘inexécution. A l’inverse, en matière procédurale, les juges français viennent de valider le principe connu par les juristes de droit anglo-américain sous l’appellation d’estoppel, lequel interdit à toute partie à un litige « de se contredire au détriment d’autrui »
Ses premiers arrêts inspirés de l’estoppel reconnaissaient simplement que « le demandeur n’est pas recevable à soutenir devant la Cour de cassation un moyen incompatible avec la position qu’il avait adoptée devant les juges du fond » (Cass. civ. 2e, 8 avril 1999, Gaz. Pal, Rec. 2000, somm. p. 2558) .
En citant le terme d’estoppel, le juge français admet ce principe comme un élément à part entière du principe de « loyauté procédurale » auquel sont soumises les parties à l'arbitrage et qu'il appartient au juge de l'annulation de la sentence, saisi d'une demande d'exequatur, de faire respecter.
Sur le plan des effets pratiques, l’arrêt du 6 mai 2009 a également l’intérêt d’être rendu en matière de procédure collective.
Le liquidateur est alors rattrapé par l’estoppel. En effet, « la cour d'appel a qualifié d'estoppel l'attitude procédurale du liquidateur », privant ce dernier de la faculté de faire appel.
Dans cette affaire l'estoppel permet au juge de purger de ses vices une irrégularité de procédure.
Mais l’estoppel n’a pas pour autant sauvé les arbitres ayant commis une autre erreur procédurale plus lourde en ne respectant pas la règle de la suspension des poursuites individuelles.
L'arbitre était allé bien au-delà en ordonnant le paiement de dommages-intérêts. Or, la suspension des poursuites individuelles s'imposait à lui, en tant que règle essentielle du droit des entreprises en difficulté, et il ne l’a pas respectée. La sanction tombe donc presque automatiquement, sur la base du contrôle du respect de l’ordre public par le juge de l’exequatur, la Cour cassation ayant estimé que cette violation était manifeste.
L'estoppel ne fait pas tout. S’il permet au juge du contrôle de la sentence de redresser une mauvaise foi procédurale de la part d’un plaideur un peu trop audacieux, il ne saurait sauver l’arbitre ayant outrepassé une règle d’ordre public. Audace et équilibre en quelque sorte.
24/05/2009 - RAPPORT MAGENDIE
Télécharger le rapport de Jean-Claude Magendie à cette adresse : http://www.ladocumentationfrancaise.fr/rapports-publics/044000433/#.
15/05/2009 - LA MEDIATION SOUS LES FEUX DE L'ACTUALITE
Le 21 mai 2008, la Directive du Parlement européen et du Conseil sur certains aspects de la médiation en matière civile et commerciale a été adoptée. Le texte à vocation à s’appliquer aux litiges transfrontaliers. Son article 4.1 dispose « les Etats membres encouragent, par tout moyen qu’ils jugent appropriés, l’élaboration de codes volontaires de bonne conduite et d’adhésion à ses codes, par les médiateurs et les organismes fournissant des services de médiation… ». Les Etats ont 36 mois pour transposer les nouvelles dispositions.
La loi 2008-561 du 17 juin 2008 a érigé la médiation et la conciliation en cause de suspension de la prescription en matière civile (article 2238 du code civil modifié).
Le 25 juin 2008 le Président Magendie a remis au garde des Sceaux son rapport sur « La célérité et la qualité de la justice devant la cour d’appel ». Il préconise un recours élargi à la médiation et un groupe de travail (composé notamment de magistrats, d’avocats et d’universitaires) phosphore actuellement sur des recommandations concrètes en ce sens (élaboration de protocoles, intégration de la médiation dans le fonctionnement des juridictions, magistrats référents, chambres pilotes).
Le 30 juin dernier la commission Guinchard à remis au garde des Sceaux son rapport «L’ambition raisonnée d’une justice apaisée» qui préconise des mesures d’allègement procédural ainsi que le développement de la conciliation et de la médiation (voir éditorial de La Revue de juillet 2008)..
Enfin la lettre de mission du Président de la République à la commission Darrois faisait référence aux MARC comme mode pacifiés de règlement des litiges.
CONSECRATION DES CLAUSES DE MEDIATION (COUR DE CASSATION 8 avril 2009)
Récemment, un arrêt de la Cour de cassation est venu renforcer la portée des clauses contractuelles de médiation, confirmant et prolongeant une décision importante de la chambre mixte de la Cour de cassation du 14 février 2003.
La 1ere chambre civile de la Cour de cassation précise dans son arrêt du 8 avril 2009 : « Attendu qu'ayant relevé que la saisine du tribunal de commerce ne pouvait intervenir qu'en cas d'échec ou de refus de la médiation, c'est à bon droit que la cour d'appel, qui n'était pas tenue de répondre à de simples allégations dénuées d'offre de preuve, en a déduit que la société MGC International ne pouvait, par avance, refuser une procédure de médiation qui n'avait pas encore été mise en oeuvre »
11/05/2009 - ARBITRAGE INTERNATIONAL EN FRANCE - LES CHIFFRES CLES
Les pays d’origine des parties :
Etats-Unis 12,5 %
France 8 %
Allemagne 7 %
Italie 5,8 %
Royaume-Uni 4,5 %
Pays-Bas 3,5 %
Suisse 3,3 %
(Source : Bulletin de la Cour internationale d’arbitrage de la CCI, vol. 15, N°1, 1er semestre 2004.)
Le montage des litiges [en dollars (affaires enregistrées en 2003 par le CCI)] :
De 200 000 à 500 000 10 %
De 500 000 à 1 million 10,3 %
De 1 million à 10 millions 34,8 %
De 10 millions à 50 millions 13,1 %
De 50 millions à 100 millions 4 %
De 100 millions à 1 milliard 3,4 %
Plus d’un milliard 0,2 %
Contrats à l’origine du différend :
• Biens (concession, construction, ingénierie, distribution, franchise, vente, achat...): 49 %
• Services (Assurance, conseil, entretien, gestion,
main-d’oeuvre, ,marketing, prêt, transport) : 19 %
• Structures commerciales (Consortium, cession
d’actions, convention d’actionnaires, etc.) : 17 %
• Propriété intellectuelle (brevet, licence,
marque, savoir-faire) : 8 %
• Autres : 7 %
L’importance des entités publiques [pourcentage total des parties dont parties publiques soit en ou semi-publiques] :
Afrique subsaharienne : 34,5 %
Asie centrale et occidentale : 18,6 %
Europe centrale et orientale : 11,4 %
Amérique latine et Caraïbes : 7,3 %
Europe du Nord et de l’Ouest : 0,7 %
Amérique du Nord : 0,01%
26/04/2009 - CAS. CIV 1ère 11 MARS 2009, N°08-121449
Le recours en annulation contre une sentence arbitrale est une hypothèse pouvant se produire dans la conduite d’un contentieux international. Il est plus rare qu’un pourvoi soit formé pour manque d’impartialité de la Cour d’appel s’étant prononcée sur ledit recours en annulation. C’est pourtant ce qu’a dû juger un arrêt récent de la Première chambre civile de la Cour de cassation rendu le 11 mars 2009.
L’argument principal des auteurs du pourvoi était simple, et renvoyait au statut des anciens membres du secrétariat général de la CCI (Cour international d’arbitrage de la CCI). Pour eux, le fait que cette Cour d’appel, juge de l’annulation, soit composée, entre autres, d'un magistrat ancien secrétaire général de la cour d'arbitrage de la CCI, constituait une violation du principe d’impartialité de l'article 6, § 1er, de la Convention européenne des droits de l'homme.
On comprend l’idée : le principe selon lequel un juge ne peut pas statuer sur un recours formé contre sa propre décision, règle qui est une déclinaison de l'exigence d'impartialité du juge et sur le respect de laquelle les tribunaux se montrent particulièrement sourcilleux, aurait été purement et simplement violé. Une telle argumentation ne pouvait cependant pas en l’espèce, conduire à la censure.
En effet, dans l'organisation de la CCI l'intéressé, devenu magistrat, exerçait des pouvoirs administratifs, et non juridictionnels. La Cour de cassation confirme donc son appréciation objective du critère de l’impartialité. C’est le comportement concret du juge, lorsqu'il s’est prononcé une première fois sur l'affaire, qui permet de savoir s’il peut y avoir dans son esprit un préjugé quelconque. Une réponse positive semble exclue dès lors que dans le cadre de sa mission auprès de la CCI il s’est contenté de s’occuper du fonctionnement administratif de cette institution, notamment quant à l’avancement des procédures, sans exercer de fonction juridictionnelle en qualité d’arbitre.
05/04/2009 - CONFERENCE ANNUELLE DE L'ASA
La conférence annuelle de l’ASA s’est déroulée le 6 février dernier à Zürich. Le thème était cette année "The Search for « Truth » in Arbitration – Is Finding the Truth what Dispute Resolution is About ?".
Teresa Cheng, barrister de Hong Kong, a remarqué que la vérité importait peu et que ce qui comptait pour les parties c’est que leur litige soit résolu rapidement et ce, à moindre coût. Maître Daniel Desjardins, Senior Vice President and General Counsel de Bombardier Inc, a semblé partager cette analyse. Selon lui, les arbitres devraient faire plus d’efforts pour encourager les parties à transiger.
Il est donc ressorti de cette conférence que les parties se soucient peu de la recherche de la vérité, ce qui est surprenant ! De plus en plus, leur principale préoccupation serait le coût et la durée de l’arbitrage international.
03/04/2009 - DOCTRINE ET JURISPRUDENCE
CA Paris 18 décembre 2008 (SARL Avelines Conseils), rép. gén. n° 07/14342 - La Cour d’appel de Paris a rendu le 18 décembre 2008 un arrêt qui est intéressant à double titre.
D’une part parce qu’il se prononce sur la validité d’une clause de l’acte de mission par laquelle les parties renonçaient à remettre en cause la désignation des arbitres. La Cour d’appel de Paris a considéré que cette clause était non écrite.
D’autre part, sa décision sur le lien affectant l’indépendance de l’arbitre est particulièrement sévère puisqu’elle a condamné le défaut d’indépendance de l’arbitre au motif que la fille de ce dernier était avocate dans le cabinet d’avocat qui l’avait désigné et que l’arbitre n’en avait pas informé l’autre partie.
Ainsi la Cour d’appel conclut "En l'espèce, force est de constater qu'il n'a pas été satisfait à cette obligation d'information, la société A. ayant été laissée dans l'ignorance du lien professionnel étroit existant entre la fille de l'un des arbitres et le conseil [de l'autre partie, qui l'avait choisi] ".
Cette décision adopte une interprétation stricte du principe d’indépendance en admettant sa violation par personne interposée. Bien que le lien entre l’arbitre et la partie résulte d’une tierce personne, la cour a retenu un défaut d’indépendance.
EVOLUTION
La France n’est pas en retard sur cette évolution. Le recours à une solution de médiation est aujourd’hui souvent proposé aux plaignants par le juge judiciaire. Mais, pour le justiciable, le choix n’est pas simple face à une telle diversité de moyens pour résoudre ses litiges. D’autant que certains moyens manquent parfois de lisibilité. Ainsi, l’hésitation est permise entre conciliation et médiation ou encore entre médiation amiable et médiation judiciaire ou entre arbitrage ad’hoc et arbitrage institutionnel …
Pourtant, à chaque fois, une décision préalable sur la méthode s’impose avant de parvenir à une solution. En simplifiant, deux voies se distinguent de manière précise : la voie des moyens informels parmi lesquels on peut classer la médiation, la négociation… Il s’agit de méthodes qui tendent à la conclusions d'accords transactionnels dans un cadre non structuré et qui laissent à chaque fois une part importante à la bonne volonté des parties et au savoir faire du médiateur ; la voie des moyens structurés, dans lesquels s’inscrit l’arbitrage : celui-ci reste sous le contrôle du juge, se déroule dans un cadre contradictoire permettant à chacune des parties de faire valoir ses droits et apporte une solution définitive au différend au moyen d’une sentence qui peut faire l’objet d’une exécution forcée.
LA REFORME DE L'ARTICLE 2061 DU CODE CIVIL
Une réforme importante a été opérée en droit de l'arbitrage interne par la loi sur les Nouvelles Régulations Economiques n° 2001-420 du 15 mai 2001 modifiant l'article 2061 du code civil. Le principe d'invalidité de principe contenu au sein de l'article 2061 du code civil (depuis la loi du 5 juillet 1972) a été inversé. Cet article dispose désormais que "sous réserve des dispositions législatives particulières, la clause compromissoire est valable dans les contrats conclu à raison d'une activité professionnelle". Cet amendement législatif rétablit un certain équilibre en droit de l'arbitrage interne en validant des clauses compromissoires conclues à raison d'une "activité professionnelle" qui n'étaient pas comprises dans le champ des articles 631 et 631-1 du code du commerce (les actes mixtes ou civils). Néanmoins, la réserve prévue par l'article 2061 du code civil renvoyant aux "dispositions législatives particulières" maintient la prohibition de la stipulation de clauses compromissoires notamment en matière du droit du travail par référence à l'article L.511-1 alinéa 6 du code du travail stipulant que "les conseils des prud'hommes sont les seuls compétents quels que soit le chiffre de la demande, pour connaître des différends.